毒品掺杂不足以改变毒品成分和效用，不属于制造毒品行为

一、         作者：汤建彬律师
二、         典型案例：凌万春、刘光普贩卖、制造毒品案——如何区分掺杂与制造毒品？
2008年2月至2009年1月，被告人刘光普、凌万春共谋从广东省深圳市购买毒品运到惠州市贩卖牟利，并雇用同案犯邓福良、周作财（均另案处理，已判刑）将从深圳市刘三多、江青林（均另案处理）、“顶哥”（在逃）等处购买的“冰毒”（甲基苯丙胺）、“麻古”（甲基苯丙胺）、“摇头丸”（亚甲二氧基甲基苯丙胺）、“K粉”（氯胺酮）、“Y仔”（硝甲西泮）等毒品运到惠州市出售给同案犯张晓春、张满江（均另案处理，已判刑）等人。
2008年12月，刘光普、凌万春与“阿发”（在逃）共谋加工“咖啡”贩卖牟利，由“阿发”提供配方，刘光普、凌万春提供加工“咖啡”的毒品原料和加工场所。刘光普、凌万春先后租用深圳市百合星城二期5号楼SD房间、惠州市华洪大厦16楼B室、东方巴比伦605房间、海燕宾馆1306房间和1401房间存放毒品和加工“咖啡”。刘光普指使同案犯周作财在华洪大厦16楼B室，按配方将“摇头丸”、“Y仔”碾成粉末并与“K粉”混合后送到东方巴比伦605房间，由“阿发”雇用的同案犯马建航、马江、黄俊达（均另案处理，已判刑）加入袋装“雀巢”咖啡内，并用封口机封口，以每包人民币80元的价格贩卖给附近的娱乐场所和吸毒人员。
2008年12月30日至2009年1月20日，公安机关先后在湖北省蕲春县张晓春家中，同案犯马建航、马江、黄俊达所住的惠州市东方巴比伦605房间，周作财租住的深圳市百合星城二期5号楼5D房间、刘光谱、凌万春所住海燕宾馆1401、1306房间以及张满江租住的广东省东莞市石碣镇康乐街21栋4楼，共查获刘光谱、凌万春共同贩卖的“冰毒”459．0238克，“麻古”866．6369克，“摇头丸”6306．8713克，“K粉”2914．9859克，“Y仔”l390．2204克，亚甲二氧基甲基苯丙胺、氯胺酮、硝甲西泮混合物311．1667克、咖啡因173．8892克、麻黄素0．2472克、含有氯胺酮成分的“咖啡”8909．7646克，含有氯胺酮和咖啡因混合成分的“咖啡”1058．5856克及含有亚甲二氧基甲基苯丙胺、咖啡因、氯胺酮混合成分的“咖啡”40．5098克。
 
一审：一审法院认为，被告人凌万春、刘光普明知是毒品，而伙同他人贩卖，并制造毒品“咖啡”，其行为构成贩卖、制造毒品罪；刘光普非法买卖能发射制式枪支子弹的非制式枪支、制式子弹，其行为构成非法买卖枪支、弹药罪，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支和非军用子弹，其行为构成非法持有枪支、弹药罪；凌万春非法持有能发射制式枪支子弹的非制式枪支、制式子弹，其行为构成非法买卖枪支、弹药罪。对凌万春、刘光普数罪并罚。凌万春、刘光普是所涉毒品的出资者、所有者，系毒品犯罪的主犯。据此，江西省南昌铁路运输中级人民法院对被告人凌万春以贩卖、制造毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。对被告人刘光普以贩卖、制造毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以非法买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑六年，以非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二审：凌万春、刘光普贩卖、制造的毒品数量巨大，情节恶劣，罪行极其严重，社会危害性极大，且归案后又拒不认罪，认罪态度差，对凌万春可以酌情从重处罚；刘光普所检举他人犯罪线索对公安机关侦破案件虽然具有一定的帮助作用，但不足以对其从轻处罚。驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。
死刑复核：刘光普、凌万春等人将“摇头丸”、“Y仔”与“K粉”混合后加入袋装“雀巢”咖啡内贩卖，不属于制造毒品，仍属于贩卖毒品的行为，不应当认定为制造毒品罪。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，对刘光普的量刑适当，但部分定罪不准确，本院予以纠正。对刘光普的量刑适当，但部分定罪不准确，本院予以纠正。鉴于凌万春在贩卖毒品共同犯罪中的地位、作用次于刘光普，对凌万春判处死刑，可不立即执行。
 
三、        相关辩点：
毒品和非毒品掺杂，不足以改变毒品成分和效用的程度，没有形成新的混合型毒品，不属于制造毒品的行为。
刘光普等人把毒品“麻古”、“摇头丸”、“Y仔”等混合的行为构成制造毒品罪；另一种意见认为，刘光普等人把毒品“麻古”、“摇头丸”、“Y仔”等混合的行为，不是为了制造出一类新毒品，也没有制造出新毒品，其目的是混合后加入咖啡中以便于贩卖，因此不属于制造毒品。
 《大连会议纪要》（以下简称《纪要》）第四条规定，“制造毒品不仅包括非法用毒品原植物直接提炼和用化学方法加工、配置毒品的行为，也包括以改变毒品成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行为，如用甲基苯丙胺或者其他苯丙胺类毒品与其他毒品混合成麻古或者摇头丸”。但《纪要》提到的物理方法制造毒品有明确的指向，即制造“麻古”、“摇头丸”等成分相对固定、毒品性能有所变化的新型毒品。本案中，刘光普、凌万春等人将“摇头丸”、“Y仔”与“K粉”混合后加入袋装“雀巢”咖啡内贩卖，主观目的并不是制造出一种新类型的毒品，而是通过这种混合的形式达到表面上似乎是贩卖咖啡以掩人耳目的目的，其主观目的是贩卖毒品。在客观行为上，这种物理混合的方式只是简单地把一些毒品和咖啡掺杂起来，既没有严格的比例配置规范要求，也没有专业化的配比工艺程序，还不足以达到改变毒品成分和效用的程度，没有形成新的混合型毒品，不属于制造毒品的行为。对被告人的这种行为以贩卖毒品罪论处，既符合客观事实，也符合其主观意愿。
五、办案指导
涉毒人员往往出于不同的目的对毒品进行掺杂，从该案中可以看到，判断是掺杂行为还是制造毒品行为，除审查主观目的外，在客观方面还要看：“足以达到改变毒品成分和效用的程度”、“形成新的混合型毒品”，如果没有相应证据的支撑，律师一定要做不构成制造毒品罪的辩护，遇到掺杂行为被错误地认定为制造毒品行为时，要引用《刑事审判参考》中的上述《凌万春、刘光普贩卖、制造毒品案》中的最高院的裁判观点。
《纪要》第四条同时规定，“为便于隐蔽运输、销售、使用、欺骗购买者，或者为了增重，对毒品掺杂使假，添加或者去除其他非毒品物质，不属于制造毒品的行为。”，也为我们做不构成制造毒品罪辩护提供了依据。
 
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